El Incremento de la Violencia Familiar en Tiempos de Pandemia Derivado del Virus SARS-COV-2 (Covid-19)

Dra. Rosa Eloísa Pinzón Caballero.

Licenciada en Derecho por la UNAM y Licenciada en Economía por la Universidad Autónoma Metropolitana, maestra en Derecho Constitucional y Amparo con mención honorífica por la Barra Nacional de Abogados, doctora en Derecho con mención honorífica por el Centro Universitario de Estudios Jurídicos. Abogada litigante con más de 16 años de experiencia en el despacho jurídico Pinzón Romero Asociados y con 21 años de servicio público en dependencias como Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados, Secretaría de Seguridad Pública Federal y Contaduría Mayor de Hacienda de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Profesora de asignatura en diversas instituciones educativas como la Facultad de Derecho de la UNAM, Centro Universitario de Estudios Jurídicos, Universidad La Salle, Universidad Motolinía del Pedregal y Universidad Abierta y a Distancia de México

El presente artículo tiene como finalidad hacer del conocimiento del lector el incremento en la violencia familiar e intrafamiliar en México, como consecuencia de la pandemia mundial SARS-CoV-2 (Covid-19).

El tema de la disminución y erradicación de la violencia familiar en nuestro país siempre ha sido considerado como uno de los grandes retos para las autoridades mexicanas; para dar solución a este problema, es necesaria la implementación de medidas precautorias y de soluciones efectivas tanto al interior de las familias como al exterior de ellas.

Derivado de la pandemia de salud que se vive a nivel mundial por el virus Covid-19, las medidas adoptadas por los gobiernos a fin de salvaguardar la integridad y la salud de los individuos han contemplado el confinamiento de la gente en sus propios hogares. Dicha medida ha traído como consecuencia un incremento directo en el estrés de las personas, causado por el aislamiento social, la sobrecarga laboral y, en algunas ocasiones, por la disminución en las percepciones económicas de las familias. Lo anterior ha generado que al interior de las familias se genere o agudice la violencia intrafamiliar; lo cual en ocasiones se trata de justificar bajo el argumento de que no pueden lidiar con todos los problemas que se han derivado de la pandemia, lo que de ninguna manera puede aceptarse porque la violencia no es la vía para sobreponerse o tratar de solucionar problemas.

Desde la antigüedad, la violencia erróneamente ha sido el medio utilizado por algunos seres humanos para responder ante situaciones que requieren de otro tipo de estrategia y observamos que tristemente en México, se ha convertido en el arma para infundir miedo a los miembros de nuestra sociedad y hacia el interior de las propias familias, observando que dicha violencia nace en el seno del hogar y por ello, mientras nos encontramos en una condición de aislamiento, es menester atender las alertas respecto a estas conductas y darle atención a las familias mexicanas que lo necesitan.

Es importante mencionar que este problema no sólo se genera a raíz de circunstancias de aislamiento social o en una relación sin cuidado entre familias; la violencia recrudece como un problema, cuando la sociedad en su conjunto la normaliza y la considera como parte de su cultura, cuando el maltrato a los infantes, a las mujeres y entre hombres, se encuadra en lo cotidiano y lo asumen como un medio de corrección o peor aún, cuando se configura a la violencia como el único medio de aprendizaje en el caso de padres a hijos. Es necesario identificar quiénes son los principales sujetos afectados durante el desarrollo de este fenómeno, así como el cuidado íntegro de su persona para con ello minimizar las consecuencias graves que pueden derivar de esta problemática, como, por ejemplo, el feminicidio en nuestro país.

Otra de las problemáticas que enfrentan las familias mexicanas en la actualidad como un problema agravado, es el aspecto económico, ya que con la llegada de esta emergencia sanitaria, el desempleo ha sido uno de los rubros que se ha visto incrementado, influyendo directamente en el crecimiento de violencia en la sociedad, pero principalmente, al interior de algunas familias mexicanas ya que el sustento económico indudablemente representa tranquilidad en los ciudadanos, pues con ello se resuelven al menos las necesidades básicas que todos requieren y, al momento en que se carece de estos medios, desencadena problemas como la intolerancia y la ausencia de control de las emociones, teniendo como consecuencia la pérdida de los vínculos afectivos entre los integrantes de la familia.

El incremento de la violencia intrafamiliar durante la emergencia sanitaria que estamos viviendo, si bien fue detonada por el encierro y el aislamiento social, no se puede dejar de reconocer que durante la pandemia han existido graves omisiones por parte de las autoridades correspondientes en nuestro país para dar atención a la violencia que se genera al interior de las familias, solucionar dicho problema y erradicarlo de las familias mexicanas.

De acuerdo con el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, en febrero de 2020 se contabilizaron 17,794 carpetas de investigación por delito de violencia familiar, mientras que en abril de este mismo año se iniciaron 20,232 por el mismo delito. De la misma forma, datos proporcionados por la Red Nacional de Refugios indican que las atenciones y acompañamiento a mujeres, niñas y niños víctimas de violencias en el ámbito familiar, se han incrementado durante la cuarentena, ya que del 17 de marzo al 17 de mayo de 2020 se atendieron 11,131 casos de violencia familiar, lo cual representa un incremento del 70 % en comparación con el mismo período en 2019. Estas cifras reales demuestran que las condiciones de aislamiento social de la población mexicana han traído como consecuencia que los miembros del núcleo familiar que conviven íntimamente 24 horas diarias, aunado a la sobrecarga laboral incesante, incremente las posibilidades de que las personas sean generadoras de violencia familiar, olvidando que existen herramientas emocionales que pueden poner en práctica para lidiar con los problemas internos.

Si bien es cierto que la violencia familiar es generada por los miembros de la familia, no se ha observado que el Estado mexicano cumpla con una de sus principales tareas que es procurar el bien común, mismo que se encuentra en todos los planos de la jerarquía normativa y en los ámbitos del derecho, pero también se constituye como una de las funciones del Estado, como principio y como norma.

Dentro de estas funciones primordiales del Estado de procurar el bien común, independientemente de que nos encontremos con ciertas restricciones producto de la pandemia mundial por el virus Covid-19, constitucionalmente se consagra en el artículo 4°, el derecho a la protección del desarrollo de la familia y en ordenamientos secundarios como la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia, pero hay que reconocer que son mínimas las leyes que protegen a la familia en contra de la violencia familiar.

México se encuentra adherido a diversas convenciones que incluyen la protección a las familias por parte del Estado como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros. Instrumentos internacionales que el Estado mexicano está obligado a observar y a adoptar en su legislación interna, todas aquellas medidas necesarias a fin de garantizar a los gobernados el cumplimiento de sus derechos humanos y, sobre todo, el respeto a estos, consagrados en ordenamientos tanto nacionales como internacionales, debiendo ejercitar acciones para promover la erradicación de cualquier tipo de violencia de los usos y costumbres de los mexicanos.

Es importante recordar que el Estado mexicano está obligado a observar los instrumentos internacionales y a darles debido cumplimiento como en el Pacto de San José de Costa Rica que consagra en el artículo 17, que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por esta última y por el Estado. En concordancia con lo anterior, los artículos 19.1 y 19.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), establecen la obligación del Estado a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental; descuido o trato negligente; malos tratos o explotación; incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, las medidas de protección deben comprender, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Es importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la responsabilidad internacional en la que incurre un Estado perteneciente al Pacto de San José de Costa Rica, nace en el momento mismo de la violación de las obligaciones generales erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos que ahí se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona; lo anterior con fundamento en que el referido Pacto en su artículo 1.1 señala, que los países se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en dicho cuerpo y, a garantizar su libre y pleno ejercicio.

Así lo anterior, con la pandemia que actualmente vivimos y los números alarmantes en el incremento de casos de violencia familiar, el Estado mexicano debe implementar acciones y medidas efectivas a fin de erradicarla, ya que de no observarse soluciones en este tema tan delicado para la población y que no parece ser prioridad del Estado, además de estar en una franca violación de los derechos de las propias familias, se puede incurrir en una responsabilidad internacional estatal por la violación a los derechos de las familias y, por no adoptar medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas de violencia familiar.

Si bien erradicar la violencia familiar no es una función que competa exclusivamente al Estado porque el motor es el propio individuo, las familias deben atacar esta problemática que les aqueja a través de programas efectivos y supervisados que dirijan las acciones de prevención de violencia a los generadores de esta, programas que están a cargo del Estado, lo cual garantizará a los integrantes de las familias el derecho a una vida libre de violencia. Es importante tomar en consideración entre otros, que se deben generar estrategias alternas a la violencia para dar solución a los conflictos familiares, así como fomentar diversas actividades como el arte y el deporte, que ayuden con el manejo de las emociones y entablar diálogos libres de violencia entre los padres para lo cual, se reitera, el Estado debe establecer programas efectivos para la erradicación de la violencia.

CONCLUSIÓN

El tema de la violencia familiar no es exclusivo de una pandemia o de un confinamiento, es un problema que vive la sociedad derivado de afectaciones económicas, psicológicas, sociales, culturales, entre otros. Resolver este grave problema social es una decisión individual y colectiva que requiere mucho trabajo al interior de las propias familias y que no se resuelve de la noche a la mañana; es importante tener presente que el Estado está obligado a dar atención a dicha problemática y le corresponde adoptar medidas eficaces que coadyuven en la prevención y atención de la violencia familiar, requiriendo de la voluntad de los generadores de la misma y de un apoyo y esfuerzo continuo de diversos sectores de la población para que las futuras generaciones de hombres y mujeres de este país vivan una vida libre de violencia, teniendo la habilidad y capacidad de resolver sus conflictos sin tener que recurrir a la violencia.

FUENTES DE CONSULTA

Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Convención Sobre los Derechos del Niño de 25 de enero de 1991, México, consultado en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Programas/Provictima/1LEGISLACI%C3%93N/3InstrumentosInternacionales/F/convencion_derechos_nino.pdf

Giusti, Dora, (UNICEF), Ramírez Paula, (UNICEF) Webinar: Cuidados alternativos frente a la pandemia, Ciudad de México, 2020.

Organización de Estados Americanos, Convención Americana de los Derechos Humanos de 7 de noviembre de 1969, México, consultado en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

El Derecho a la Desconexión Digital y la Necesidad de Reconocerlo en la Legislación

TELETRABAJO

Lic. Dafne Rosales Rodríguez

Licenciada en Derecho por la Universidad de Desarrollo Empresarial y Pedagógico, maestranda en Derecho Constitucional en el Centro Universitario de Estudios Jurídicos, se ha desempeñado en áreas jurídicas como abogada de la Unidad Administrativa de Prestaciones Económicas N°5 en pensiones del ISSSTE, actualmente se desarrolla en el cargo de auxiliar jurídico, realizando el seguimiento de las acciones de inconstitucional en materia electoral y coadyuvando en proceso de elaboración de sentencias relevantes de Cortes extranjeras, en la Dirección General de Jurisprudencia Seguimiento y Consulta, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Derivado de los últimos acontecimientos a nivel global, respecto de la enfermedad del COVID-19 muchas de las personas se han visto en la necesidad de realizar home office, lo cual ha llevado a tener más horas diarias de trabajo estando en casa que en la oficina. Este trabajo realizado en casa ha perjudicado a varias personas viéndose reflejado en su salud, ya que no cuentan con el mobiliario necesario para realizar su trabajo, aunado a las horas de jornadas tan extensas que se manejan actualmente por no respetar el derecho a la desconexión digital.

Es necesario que el derecho a la desconexión digital se vea establecido en nuestra legislación, a fin de darle reconocimiento, toda vez que será necesaria su implementación por las cuestiones de sanidad que se están viviendo, se deben prevenir las medidas necesarias para desempeñar nuestro trabajo de manera exitosa y eficaz respetando los tiempos laborales, pero, sobre todo, cuidando nuestra salud.

Antecedentes

Diversos países como Francia, España, Chile, entre otros, tienen reconocido y aprobado en su legislación el derecho a la desconexión digital, lo que le garantiza al trabajador o trabajadora la libertad de no permanecer conectado digitalmente a su trabajo una vez finalizado su horario laboral.

Como ejemplo tenemos la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), de la ley española donde se reconoce el derecho a la desconexión digital, la cual entró en vigor el 6 de diciembre de 2018, sustituyendo a la antigua Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal. El objetivo de ésta es adaptar la legislación española a la normativa europea, definida por el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), vigente desde el 25 de mayo de 2018, misma que faculta a los trabajadores a no responder a las comunicaciones de trabajo que reciba fuera del horario laboral, por lo que la desconexión digital en el contexto legal, pretende evitar prolongaciones indebidas de la jornada que puedan menoscabar el descanso, la salud, la intimidad y la conciliación familiar.[1]

Asimismo, el artículo 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, señala que se preservará el derecho a la desconexión digital, en particular, en los supuestos de realización total o parcial del trabajo en el domicilio del empleado. Se atiende en el sentido de que los empleadores no deben contestar comunicaciones, llamadas, emails, mensajes, WhatsApp, etc., es decir, la empresa puede enviar un email cuando quiera, pero el trabajador tiene derecho a no responder, hasta que comience la jornada laboral.

Es evidente que en México el derecho a la desconexión digital no está implementado en las empresas, lo que se hace necesario en estos momentos en el que millones de empleados trabajamos desde nuestras casas a través de dispositivos digitales. Hoy en especial es más urgente que nunca que se efectúen mecanismos para garantizar este derecho y que todos contribuyamos a tomar conciencia de los efectos y riesgos asociados a la hiperconectividad de los trabajadores.

Desconexión digital; un derecho necesario para cuidar a nuestros trabajadores

Es necesario que se realice de manera interna, a cada una de las empresas, una especie de reglamento en el que estén claras las estrategias y las reglas que se deben perpetrar, respecto de los horarios de trabajo en casa. En estas políticas internas se deben concretar modalidades de ejercicio al derecho a la desconexión y prever las acciones de formación y sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales y, a su vez, establecer la obligación del registro diario de la jornada de todos los empleados.

De igual modo, son pocas las acciones que se están tomando a conciencia, ya que las empresas no están llevando a cabo una explicación de estas políticas y mucho menos un análisis del uso razonable de los dispositivos digitales. Estamos viviendo un cambio único por primera vez en la historia, por lo que todas las empresas deberían hacer un esfuerzo por cuidar a sus trabajadores y no exponerlos a estos riesgos, en estos momentos de estrés por la contingencia, aunado al uso poco moderado de dispositivos digitales, deberían de ser la excepción y no la regla.

Es por ello la necesidad de reconocer el derecho de la desconexión digital de manera urgente en nuestro país y sobre todo en la legislación laboral. A pesar de que en febrero del presente año el director del Grupo Parlamentario, Ricardo Monreal, propuso una iniciativa de reforma de ley que reconoce el derecho a la desconexión digital de los trabajadores en México, en la que se positivice el derecho de los trabajadores a desconectarse y abstenerse de participar en comunicaciones electrónicas durante horas no laborales, aún no se ha concretado nada al respecto, pero se espera que sea aprobada dicha reforma.

Por otro lado, actualmente no existe un marco legal internacional que defina y regule directamente el derecho a la desconexión, pero el tema es abordado en diversos tratados internacionales como lo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, entre otros convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. De igual forma, no basta con que se mencione el tema, sino que se necesita que haya una ley en específico que regule todas las medidas necesarias para que sea respetada la desconexión digital.

Esta cuestión de disponibilidad, en todo momento, ha comenzado a reconocerse como una circunstancia potencialmente peligrosa para la salud de los trabajadores y violatoria a sus derechos humanos. México es señalado como uno de los países con las mayores cargas horarias en el ámbito laboral, por lo que resulta imprescindible persuadir al legislador para abrir el debate sobre el impacto de las tecnologías en los diversos ámbitos de la vida de las personas; en este caso, el laboral, siendo un punto apremiante en estos momentos.

Considero prudente realizar la siguiente pregunta, ¿qué hacer para que se dé un uso correcto a las tecnologías de la comunicación en el ámbito laboral? Esto puede conseguirse a través de planes de acción bien definidos por las empresas, mediante cronogramas de trabajo en los cuales se fije específicamente la duración de la jornada laboral y que dentro de ésta, se aclare en qué momento se debe estar disponible a través de los medios digitales, ya sean propios o suministrados por la empresa, de esta manera el patrón no podrá usar indiscriminadamente las tecnologías de la comunicación, respetando de esta manera la vida privada del trabajador y sus derechos laborales.

La desconexión digital en la relación de trabajo ciertamente es un derecho que tienen los trabajadores, es necesario preservar su salud física y mental y al mismo tiempo mantener los niveles de producción, ya que un trabajador descansado, a gusto en su sitio de trabajo, es más eficiente, por lo cual, todas las medidas que se tomen para su beneficio y sus condiciones laborales redundarán en un sano ambiente de trabajo.

Cabe resaltar que si de verdad aspiramos a conformar una sociedad honesta que piense en cómo se deberá incluir la desconexión digital, más allá de la crisis sanitaria y del aislamiento social, es urgente realizar una introspección que permita identificar qué impide establecer un modelo de organización para llevar acabo las medidas para dicha desconexión. De ahí el derecho a no recibir llamadas ni correos fuera del horario acordado, a no fijar videoconferencias ni reuniones virtuales y a no exigir la entrega de informes, incluso aunque el trabajador no manifieste ningún inconveniente al respecto. Los empleadores deben garantizar siempre ese derecho porque, además del trabajo, están en juego la salud y la felicidad.

Conclusiones

En síntesis y respecto de lo antes mencionado considero que la tecnología mal utilizada, menoscaba los derechos de los trabajadores. En lo particular se ve afectada la salud, el descanso, la conciliación familiar y la intimidad de las personas. Debido a los tiempos de crisis que estamos viviendo y la prolongación indebida de trabajo y en muchas de las ocasiones sin una retribución moderada, es una realidad que está perjudicando a la mayoría, en especial a los trabajadores y a las personas desempleadas.

De igual forma, el hecho de que los trabajadores sigan conectados de forma irregular durante horas de descanso o fuera de jornada es una de las manifestaciones de la prolongación indebida del horario laboral, esto podría ser una infracción de normas sancionables atribuible al patrón por no llevar acabo las medidas necesarias para salvaguardar los demás derechos del trabajador. Por lo que es necesario que se vea limitado en el sentido de que no se tenga que ver forzado a contestar las comunicaciones en horas no laborables, ya que es obligación de la empresa tener que proveer el ejercicio de las políticas internas que inciten a salvaguardar el derecho a la salud física y mental, pero, sobre todo, la dignidad del ser humano.

Es por ello la necesidad de que en México se garantice el derecho de la desconexión digital, implementándolo en una legislación laboral de manera específica, así como ya se ha positivizado en otros países en los cuales se han visto buenos resultados, esto con la finalidad de que sus trabajadores sean eficientes en sus horas de jornada laboral y al mismo tiempo previendo el cuidado y salud, de una manera óptima sin verse perjudicado el trabajo en sus actividades diarias.

[1] Candamio, José, “Derecho a la desconexión digital fuera del ámbito laboral ¿Qué es y cómo la regula la nueva Ley de Protección de Datos garantía de los derechos digitales?”, Revista jurídica colex, España, serie 1, 2018, p. 24 y ss., consúltese en https://www.iberley.es/revista/derecho-desconexion-digital-fuera-ambito-laboral-regula-nueva-lopdgdd-116

El Amparo Adhesivo

AMPARO ADHESIVO

Mtra. Alma Isabel Posadas Malagón

Directora de la maestría en Derecho Constitucional en el Centro Universitario de Estudios Jurídicos. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México; maestra en Derecho Constitucional por la Barra Nacional de Abogados. Ha ocupado diversos cargos públicos en la Administración Pública Federal, así como en la Ciudad de México; proyectista en diversos tribunales colegiados de circuito; postulante en materia de amparo.

El presente artículo constituye una aportación con cariño y respeto para todas las personas con quien he tenido el honor de compartir aula; tiene por objeto realizar un breve estudio que de manera concreta responda a lo siguiente: ¿qué es el amparo adhesivo, cuándo procede y cuál es su trámite?

MARCO DE REFERENCIA

La figura jurídica del amparo adhesivo se introdujo en la Ley de Amparo publicada el 3 de abril de 2013, con motivo de la reforma Constitucional a los artículos 103 y 107, del 6 de junio de 2011. La exposición de motivos de la Ley de Amparo ubica al amparo adhesivo como una de las modificaciones sustanciales al amparo directo, lo anterior deriva de que, en efecto, el amparo adhesivo es una figura procesal cuya procedencia depende de la existencia previa de una demanda de amparo directo que haya sido admitida por el tribunal colegiado de circuito, de ahí que su ámbito de acción se ubica precisamente dentro del amparo uniinstancial o directo.

El antecedente procesal del amparo adhesivo surge a partir de dos figuras notables: la apelación y la revisión adhesivas, con sus respectivas y necesarias modificaciones que lo vuelven característico, pero cuya mención es merecida a efecto de comprender su finalidad. La apelación adhesiva se adoptó en México en el Código de Procedimientos Civiles de 1872; actualmente se encuentra establecida en el artículo 690[1] del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, hoy Ciudad de México, cuyo objeto consiste en que la parte que venció en juicio puede expresar, a través de dicha apelación, razonamientos tendientes a mejorar las consideraciones vertidas por el juez y seguirá la suerte procesal de la apelación a la que se adhiere.

Por su parte, la revisión adhesiva se adicionó a la Ley de Amparo en 1998; actualmente se encuentra contemplada en los artículos 82[2] y 94, cuyo objeto es que la parte que obtuvo resolución favorable se adhiera a la del revisionista.

Actualmente, la figura del amparo adhesivo se encuentra establecido en el artículo 107, fracción III, inciso a), segundo párrafo de la CPEUM, que establece:

“Artículo 107…

La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado. La ley determinará la forma y términos en que deberá promoverse”

Por su parte, la Ley de Amparo en su Título segundo, Capítulo II, Sección Tercera, es decir, en la parte referente a la substanciación del amparo directo, específicamente en sus artículos 181 y 182, determina que, en el mismo auto de admisión de demanda de amparo directo, se ordenará notificar a las partes el acuerdo relativo, para que en el plazo de 15 días presenten alegatos, o bien, promuevan amparo adhesivo. De ahí que la parte que haya obtenido sentencia favorable (la cual fue impugnada en amparo directo por su contraria) y la que tenga interés jurídico en la subsistencia del acto reclamado estén legitimadas para promover la adhesión.

En este punto es importante señalar que el quejoso adherente se adhiere a la instancia y no a la pretensión del quejoso en el amparo directo.

En ese orden, tal y como se advierte de la exposición de motivos de la Ley de Amparo de 2013, el amparo adhesivo ha sido integrado con objeto de aminorar dilaciones procesales derivadas de la multiplicidad de juicios de amparo respecto de un mismo asunto, imponiendo al quejoso o a quien promueva el amparo adhesivo, la carga de invocar en el escrito inicial todas violaciones procesales cometidas en el procedimiento de origen, que puedan vulnerar sus derechos, con el objeto de que en un solo juicio queden resueltas en su totalidad y no a través de diversos amparos, preponderando así la importancia de la concentración procesal. A la vez, respeta el derecho de audiencia del adherente al permitir a la parte que no tramitó el amparo principal, sea escuchada para fortalecer el acto reclamado y este quede firme, en el entendido de que, como el amparo adhesivo se tramita en el mismo expediente que el principal, la sentencia que emita el órgano colegiado tratará en lo posible, subsanar o restituir a las partes respecto de la totalidad de las violaciones procesales cometidas por la responsable.

PROCEDENCIA, CARACTERÍSTICAS Y OBJETO DEL AMPARO ADHESIVO

De lo preceptuado en los artículos 181 y 182[3] de la Ley de Amparo se advierte que:

  • Es accesorio. Prevé la existencia de una sentencia, laudo o resolución que pone fin al juicio, así como su previa impugnación a través del amparo directo. Al ser accesorio sigue la misma suerte procesal que el principal.
  • Únicamente se da en amparo directo. Se tramita en el mismo expediente relativo al juicio de amparo directo y ambos se resuelven en una misma sentencia emitida por el tribunal colegiado de circuito.
  • Interés jurídico. Como todo acto que provenga de autoridades jurisdiccionales, quien desee promover amparo adhesivo debe tener interés jurídico y por ello ser parte en el juicio de origen. No puede aducirse interés legítimo.
  • El quejoso se adhiere a la instancia y no a la pretensión.
  • Sólo procede cuando: a) el adherente trate de fortalecer las consideraciones vertidas en el fallo definitivo y; b) existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar las defensas del adherente trascendiendo al resultado de aquél.
  • Tiene por objeto dar oportunidad al quejoso adherente de defenderse de una futura afectación a su interés jurídico ante la eventual pérdida de lo ya obtenido, sea porque con motivo de la concesión del amparo a su contraria trascienda a su esfera jurídica de derechos una violación procesal que inicialmente no le había perjudicado, o porque quede insubsistente un fallo en el que la autoridad responsable le había otorgado lo pedido.[4]
  • La falta de promoción del amparo adhesivo hará que precluya el derecho de quien obtuvo sentencia favorable para alegar posteriormente las violaciones procesales que se hayan cometido en su contra, siempre que haya estado en posibilidad de hacerlas valer.
  • La finalidad de dicha institución jurídica consiste en que subsista el acto reclamado en el juicio de amparo directo.
  • Los conceptos de violación en el amparo adhesivo deberán estar encaminados a fortalecer las consideraciones de la sentencia definitiva, laudo o resolución que pone fin al juicio, que determinaron el resolutivo favorable a los intereses del adherente o; a impugnar las que concluyan en un punto decisorio que le perjudica. Se deberán hacer valer todas las violaciones procesales que se hayan cometido, siempre que pudieran trascender al resultado del fallo y que respecto de ellas, el adherente hubiese agotado los medios ordinarios de defensa, a menos que se trate de menores, incapaces, ejidatarios, trabajadores, núcleos de población ejidal o comunal o de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para emprender un juicio y, en materia penal, tratándose del imputado y del ofendido o víctima.
  • Derivado de su naturaleza accesoria y excepcional, no pueden ser materia del amparo adhesivo los aspectos de la sentencia reclamada que no fueron favorables al adherente, como lo establece la jurisprudencia P./J. 10/2015 (10a.)[5], pues, en todo caso respecto de dichos aspectos la parte afectada tuvo a su alcance la vía del amparo directo para hacerlo valer.

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO ADHESIVO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley de Amparo, es el propio tribunal colegiado de circuito el que, en el mismo auto en el que admite la demanda de amparo directo, ordena notificar a las partes el acuerdo relativo para que en el plazo de 15 días presenten sus alegatos o promuevan amparo adhesivo. De ahí que la demanda de amparo adhesivo se presenta ante el tribunal colegiado de circuito que ordenó la notificación del auto admisorio y no ante la autoridad responsable[6]. Ahora bien, por lo que hace a la substanciación, tal y como lo establece la propia Ley de Amparo, el trámite y substanciación se realiza con las mismas reglas que rigen al amparo directo.

[1] Artículo 690.- La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta dentro de los tres días siguientes a la admisión del recurso, expresando los razonamientos tendientes a mejorar las consideraciones vertidas por el juez en la resolución de que se trate. Con dicho escrito se dará vista a la contraria para que en igual plazo manifieste lo que a su derecho corresponda.
   La adhesión al recurso sigue la suerte de éste.
 
[2] Artículo 82. La parte que obtuvo resolución favorable en el juicio de amparo puede adherirse a la revisión interpuesta por otra de las partes dentro del plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notificación de la admisión del recurso, expresando los agravios correspondientes; la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste.
 
[3] Artículo 182. La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado podrán presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, el cual se tramitará en el mismo expediente y se resolverán en una sola sentencia. La presentación y trámite del amparo adhesivo se regirá, en lo conducente, por lo dispuesto para el amparo principal, y seguirá la misma suerte procesal de éste.
El amparo adhesivo únicamente procederá en los casos siguientes:
  1. Cuando el adherente trate de fortalecer las consideraciones vertidas en el fallo definitivo, a fin de no quedar indefenso; y
  2. Cuando existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar las defensas del adherente, trascendiendo al resultado del fallo.
  3. Los conceptos de violación en el amparo adhesivo deberán estar encaminados, por tanto, a fortalecer las consideraciones de la sentencia definitiva, laudo o resolución que pone fin al juicio, que determinaron el resolutivo favorable a los intereses del adherente, o a impugnar las que concluyan en un punto decisorio que le perjudica. Se deberán hacer valer todas las violaciones procesales que se hayan cometido, siempre que pudieran trascender al resultado del fallo y que respecto de ellas, el adherente hubiese agotado los medios ordinarios de defensa, a menos que se trate de menores, incapaces, ejidatarios, trabajadores, núcleos de población ejidal o comunal, o de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para emprender un juicio, y en materia penal tratándose del imputado y del ofendido o víctima.
    Con la demanda de amparo adhesivo se correrá traslado a la parte contraria para que exprese lo que a su interés convenga.
    La falta de promoción del amparo adhesivo hará que precluya el derecho de quien obtuvo sentencia favorable para alegar posteriormente las violaciones procesales que se hayan cometido en su contra, siempre que haya estado en posibilidad de hacerlas valer.
    El tribunal colegiado de circuito, respetando la lógica y las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de amparo, procurará resolver integralmente el asunto para evitar, en lo posible, la prolongación de la controversia.
     
    [4] Ver: tesis VII.2o.T.9 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. IV, agosto de 2016, p. 2509.
    [5] Tesis: P./J. 10/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; t. I, mayo de 2015, p. 35. AMPARO ADHESIVO. LA MODULACIÓN IMPUESTA PARA IMPUGNAR POR ESTA VÍA SÓLO CUESTIONES QUE FORTALEZCAN LA SENTENCIA O VIOLACIONES PROCESALES, ES RAZONABLE EN TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 17 CONSTITUCIONAL Y 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
    [6] Tal situación ha sido abordada por la SCJN en el asunto resuelto en la sesión del 5 de septiembre de 2017 “LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO ADHESIVA ANTE AUTORIDAD DISTINTA DEL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO, NO INTERRUMPE LOS PLAZOS QUE PARA SU PROMOCIÓN ESTABLECE LA LEY DE LA MATERIA”. Consúltese en https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/sinopsis_asuntos_destacados/documento/2017-10/TP-050917-NLPH-0079.pdf

Requisitos de la Teoría del Caso

teoría del caso derecho

Mtro. Manuel de Jesús Santos Juárez

Licenciado en Derecho y maestro en Derecho procesal penal, catedrático a nivel maestría del Centro Universitario de Estudios Jurídicos (CUEJ), profesor y conferencista en distintas universidades, agente del ministerio público en la FGJCDMX, exresponsable de la Unidad de Juicios Orales de la FGJCDMX en el Reclusorio Oriente y secretario particular del Fiscal.

El presente artículo aborda los requisitos de la teoría del caso, los cuales en conjunto con los elementos fáctico, jurídico y probatorio la conforman de manera integral. Una teoría del caso exitosa se conforma con los tres elementos citados y dos requisitos: de estilo normativo y de estilo forense.

Por teoría del caso entendemos a aquella “verdad” que las partes (agente del ministerio público o fiscal-asesor, jurídico-víctima u ofendido y defensor-imputado), apoyadas jurídicamente y mediante elementos de convicción, pretenden sustentar a lo largo del procedimiento. Además, debe de contar con los requisitos señalados.

a) Estilo normativo

Estos requisitos son aquellos que exigen las normas procesales, que en el caso en concreto los numerales 44 y 394 del Código Nacional de Procedimientos Penales, señalando que debe de ser concreta, oral y contar con soporte probatorio.

I. Concreta

Este elemento implica que sea sintetizada al exponerla, pero que tenga todos los datos necesarios para encontrar el fin deseado, es decir, circunstancias de tiempo, modo y lugar. Este elemento se requiere porque no debemos de pasar desapercibido que principalmente va dirigido a jueces, que son seres humanos como todos los demás, que al igual que todos se pueden distraer y perder la noción de lo que se plantea, entonces, es necesario no disipar su atención, sino ganarla así como la de todas las personas que se encuentran dentro de la sala de oralidad, es decir, partes y público en general.

II.Oral

Implica que nuestra teoría del caso debe de ser departida al juzgador respectivo para cada etapa, pero se debe de tomar en consideración que las partes se pueden auxiliar de documento o cualquier otro medio[1]. Con base en la práctica, se recomienda el uso de mapas mentales, de “acordeones”, el uso de indicios de las carpetas, de la utilización de marca textos de distintos colores o bien, todo aquello que al litigante le sirva para recordar.

Los jueces se encargan de que las partes no lean de manera íntegra los documentos, ya que se debe hacer notar por parte de los abogados, conocimiento del asunto, así como su habilidad para argumentar. De ahí que exista prohibición a que dé lectura total a los documentos.

Cabe señalar que el proceso de corte acusatorio se rige por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, siendo la oralidad la principal herramienta para materializar esos principios dentro de las audiencias públicas.

  • III. Soporte probatorio

Este elemento implica que contemos con el arsenal probatorio para efectos de sustentar el elemento fáctico de nuestra teoría del caso. En otras palabras, debemos de contar con suficientes datos de prueba, medios de prueba y pruebas, según la etapa del procedimiento en la que nos encontremos para acreditar nuestras pretensiones.

Es un elemento indispensable porque lleva implícito la verificabilidad de los enunciados (elemento fáctico), mediante la existencia de elementos de convicción que permitan vincular a proceso o no, sustentar una acusación y emitir un fallo, ya sea de condena o de absolución.

Mediante el soporte probatorio podemos auto examinar nuestra teoría del caso, al preguntarnos ¿qué sostengo? Y ¿con qué lo sostengo?

b) Estilo forense

Estos requisitos son la utilización del lenguaje ciudadano, sencillez, coherencia lógica, credibilidad, suficiencia jurídica, flexibilidad, convencimiento y persuasión.

I. Lenguaje ciudadano

El lenguaje ciudadano es la expresión simple de la información que los lectores (servidores públicos y ciudadanos) necesitan conocer.

Comunica a los ciudadanos lo que necesitan saber en una forma clara, directa y sencilla, con una estructura gramatical correcta y con las palabras apropiadas[2].

Lo anterior implica la utilización de un lenguaje sencillo que permita que todas las personas que escuchen la teoría del caso la comprendan a cabalidad, es decir, los jueces, abogados, victimas u ofendidos, imputados y público en general, pero principalmente el imputado, por ser la persona que sufre las consecuencias del derecho penal.

II. Coherencia lógica

Debe de guardar armonía y permitir deducir o inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan[3].

  • III. Credibilidad

Este es uno de los requisitos más importantes de la teoría del caso, ya que el planteamiento debe de ser tal que lo permita parecer verdadero o seguro y, de esta manera, pueda ser creído.

 

IV. Suficiencia jurídica

Este elemento toma dos aspectos; de acusación y de defensa. Si es de acusación, implica que se deben satisfacer todos los elementos integrantes de la conducta típica, pero no sólo de ello, sino también de la antijuridicidad y de la culpabilidad, lo cual tendrá sustento jurídico en el tipo atribuido, en la inexistencia de alguna causa de juridicidad y de inculpabilidad. Por lo que hace al de la defensa, implica la inexistencia de algún elemento del delito, es decir, que no hay una conducta, típica, antijurídica y culpable, pero esto no queda ahí, también puede ser, como se mencionó en un subtema distinto, lo siguiente:

1.    Ausencia de conducta.

2.    Atipicidad.

3.    Juridicidad.

4.    Inculpabilidad

5.    No necesidad de la pena.

6.    Una atenuante.

7.    Una clasificación jurídica diversa.

8.    Una forma de intervención distinta.

9.    Un delito imperfecto.

La suficiencia jurídica implica que existan normas que amparen nuestra propuesta, ya sea de acusación o de defensa.

V. Flexibilidad

Este requisito permite que a lo largo del procedimiento nuestra teoría pueda tener pequeñas variaciones en sus elementos fáctico y jurídico, más no en el probatorio, pero debemos de tener cuidado con esas pequeñas variaciones, ya que de no ser pequeñas puede impactar en la credibilidad de nuestra teoría.

VI. Convencimiento

Nuestra labor debe de convencer a los juzgadores a quienes va dirigida, para lo cual debemos de utilizar las estrategias necesarias. Este elemento también es de los más importantes, pues mediante él obtendremos los resultados buscados.

  • VII. Persuasión

Implica que una vez que hemos logrado convencer a los jueces de nuestra teoría del caso, ellos utilicen nuestros argumentos para la emisión de sus determinaciones correspondientes. Al igual que la credibilidad y el convencimiento, es uno de los elementos más importantes, ya que a través de éste se materializa nuestra pretensión.

De lo leído concluimos que para la elaboración de una la teoría de caso integral no sólo necesitamos a los elementos fáctico, jurídico y probatorio, sino que también es necesario contar los requisitos de estilo normativo y forense, siendo los de estilo normativo, los tres siguiente: concreta, oral y soporte probatorio; mientras que los de estilo forense son: lenguaje ciudadano, sencillez, coherencia lógica, credibilidad, suficiencia jurídica, flexibilidad, convencimiento y persuasión.

 

Bibliografía:

JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier, El aspecto jurídico de la teoría del caso. Teoría de la imputación penal, Ángel Editor, México 2012

Cibergrafía

Lenguaje Ciudadano. Un manual para quien escribe en la Administración Pública Federal, segunda edición, Secretaría de la Función Pública, México, 2004, en http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/148/1/images/Manual_lenguaje_ciudadano.pdf

Legislación

Código Nacional de Procedimientos Penales

[1] Artículo 44, Código Nacional de Procedimientos Penales.

[2] Lenguaje Ciudadano. Un manual para quien escribe en la Administración Pública Federal, segunda edición, Secretaría de la Función Pública, México, 2004, p. 6, consúltese en http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/148/1/images/Manual_lenguaje_ciudadano.pdf

[3] JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier, El aspecto jurídico de la teoría del caso. Teoría de la imputación penal, Ángel Editor, México 2012, p. 86.

Inconstitucionalidad e Inadecuación de las Multas Establecidas en la ley Aduanera

Juan Rabindrana
Doctor en Derecho, profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM, rector del Centro Universitario de Estudios Jurídicos (CUEJ), exfuncionario en cuatro ocasiones de la Administración General de Aduanas, miembro de la Academia Internacional de Derecho Aduanero y del Claustro de Doctores en Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM. Expositor a nivel nacional e internacional, autor de los libros Derecho Aduanero Mexicano (editorial Porrúa), Manual Práctico de
Amparo contra el embargo de mercancías (editorial Cencomex) y coautor de los libros Derecho Procesal Fiscal y Aduanero y El Sistema Nacional Anticorrupción (ambos de Tax Editores). Ha participado en la creación de más de 200 videos visibles en YouTube,sobre contenido jurídico.

En el presente artículo se analiza la constitucionalidad de las multas establecidas en la Ley Aduanera; asimismo, se compara su contenido con lo establecido en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en adelante GATT), el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (en adelante ASFC) y el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (en adelante T-MEC), a fin de acreditar que dichas las multas son contrarias a estos ordenamientos jurídicos vigentes en México.

Nuestro país tradicionalmente ha atacado las infracciones aduaneras con multas muy altas. Esto obedece a la creencia de que una multa alta puede inhibir al importador para que no realice esa conducta considerada ilícita, pero la experiencia ha demostrado lo contrario.

Lo cierto es que las multas, cuando son muy altas, obligan al gobernado a controvertirlas, lo que ocasiona un alto grado de litigiosidad e, incluso, la creación de salas especializadas en materia de comercio exterior del Tribunal Federal de Justicia y Administrativa. Los juicios duran años y por lo general nadie gana: el particular pierde sus mercancías y, si las recupera después de un juicio largo, ya están obsoletas (especialmente si son aparatos electrónicos), fuera de moda o de mercado; además, deberá de pagar, en muchos casos, demoras del contenedor en donde se encuentran las mercancías, incluso hasta el medio de transporte en que se conducían. El gobierno pierde porque tiene que administrar y vender la mercancía y, llega a suceder que si el particular gana (lo que es muy común) tiene que devolver la mercancía o pagar el resarcimiento económico. Hay quien incluso señala que las mercancías “no pasan a favor del fisco federal”, sino “en contra del fisco federal”. Por otra parte, se debe de tener en cuenta el costo que representa para el Estado administrar justicia en estos casos de controversia.

Esta situación se agrava con la falta de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia aduanera, lo que hace que prácticamente el importador siempre tenga que acudir a juicio. En este sentido el legislador está en falta a lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Muchas de esas multas son, a mi juicio, excesivas y contrarias al artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al GATT, al ASFC y al propio T-MEC, como a continuación demuestro:

El artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prescribe:

Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.

Énfasis añadido.

En interpretación de este precepto constitucional, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la siguiente tesis de jurisprudencia, de la Novena Época, consultable con el número de registro Ius 200347, que indica:

 

MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE.

De la acepción gramatical del vocablo “excesivo”, así como de las interpretaciones dadas por la doctrina y por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para definir el concepto de multa excesiva, contenido en el artículo 22 constitucional, se pueden obtener los siguientes elementos: a) Una multa es excesiva cuando es desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable; y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos. Por lo tanto, para que una multa no sea contraria al texto constitucional, debe establecerse en la ley que la autoridad facultada para imponerla, tenga posibilidad, en cada caso, de determinar su monto o cuantía, tomando en cuenta la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente la multa que corresponda.[1]

 

En alcance a esta jurisprudencia, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, emitió la siguiente tesis de jurisprudencia, con número de registro 196292, aplicable por analogía a la materia aduanera, que indica:

 

MULTA FISCAL. LA REFORMA AL ARTÍCULO 76 FRACCIÓN II DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO HACE DESAPARECER EL VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Aun cuando por reforma que se efectuó al artículo 76 fracción II del Código Fiscal de la Federación, publicada en el Diario Oficial el 20 de julio de 1992, se modificó la multa fija del 100% de las contribuciones omitidas, y en su lugar se estableció la aplicación de una multa del 70% al 100% como mínimo y máximo, por la omisión total o parcial en el pago de contribuciones; de cualquier manera la sanción que contempla dicha norma contiene vicios que contrarían el artículo 22 de la Constitución Federal, pues a propósito de multas, el Máximo Tribunal de la República tiene establecido criterio jurisprudencial número P./J. 9/95, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de julio de 1995, bajo la voz de “MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE.” cuyo texto es el siguiente: “De la acepción gramatical del vocablo ‘excesiva’, así como de las interpretaciones dadas por la doctrina y por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para definir el concepto de multa excesiva, contenido en el artículo 22 constitucional, se pueden obtener los siguientes elementos: a) Una multa es excesiva cuando es desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable; y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos, por lo tanto, para que una multa no sea contraria al texto constitucional, debe establecerse en la ley que la autoridad facultada para imponerla, tenga la posibilidad, en cada caso, de determinar su monto o cuantía, tomando en cuenta la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualmente la multa que corresponda.”; de consiguiente, si en la especie la propia norma fiscal limita a la autoridad a imponer la multa tomando en cuenta únicamente la contribución omitida, pero sin facultarla para que considere otros elementos, como lo son la capacidad económica, la reincidencia y la conducta del infractor, y en general cualquier elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, que determine particularmente la que corresponda, entonces debe entenderse que dicha sanción presenta el vicio de inconstitucionalidad a que se refiere el criterio jurisprudencial apuntado, no obstante de que la fracción II del artículo 76 del Código Fiscal de la Federación establezca ahora un porcentaje del 70% al 100% de las contribuciones omitidas como mínimo y máximo para su imposición; pues la infracción y el monto que por ésta deba pagarse, continúa apoyándose solamente en base a las contribuciones omitidas, sin establecer las reglas que para su imposición deben considerar las autoridades hacendarias, que como se dijo, deben consistir en la facultad de examinar la capacidad económica, la reincidencia y la conducta del infractor, así como cualquier elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor.[2]

Énfasis añadido.

 

Con base en las jurisprudencias antes indicadas, debe estimarse que el Título Octavo de la Ley Aduanera, denominado “Infracciones y sanciones”, establece la facultad de la autoridad de imponer multas, tomando en cuenta un mínimo y un máximo (por ejemplo la contenida en el artículo 78 fracción IV de la Ley Aduanera que ordena una multa del 70 % al 100 % del valor comercial de la mercancía), pero tiene el mismo vicio de inconstitucionalidad resuelto en la tesis de jurisprudencia citada, ya que no establece la obligación de examinar la capacidad económica, la reincidencia y la conducta del infractor, así como cualquier elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor.

Ahora bien, el artículo VIII del GATT establece los siguientes derechos a favor de los usuarios del comercio exterior:

Artículo VIII Derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación*

3. Ninguna parte contratante impondrá sanciones severas por infracciones leves de los reglamentos o formalidades de aduana. En particular, no se impondrán sanciones pecuniarias superiores a las necesarias para servir simplemente de advertencia por un error u omisión en los documentos presentados a la aduana que pueda ser subsanado fácilmente y que haya sido cometido manifiestamente sin intención fraudulenta o sin que constituya una negligencia grave.

Asimismo, el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, de la OMC, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 6 de abril de 2017, por lo mismo obligatorio y vigente para nuestro país, en términos del artículo 133 Constitucional, prescribe:

ARTÍCULO 6: DISCIPLINAS EN MATERIA DE DERECHOS Y CARGAS ESTABLECIDOS SOBRE LA IMPORTACIÓN Y LA EXPORTACIÓN O EN CONEXIÓN CON ELLAS Y DE SANCIONES

3 Disciplinas en materia de sanciones.

3.1 A los efectos del párrafo 3, se entenderá por sanciones aquellas impuestas por la administración de aduanas de un Miembro por la infracción de sus leyes, reglamentos o formalidades de aduana.

3.2 Cada miembro se asegurará de que las sanciones por las infracciones de una ley, reglamento o formalidades de aduana se impongan únicamente a la persona o personas responsables de la infracción con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

3.3 La sanción impuesta dependerá de los hechos y las circunstancias del caso y será proporcional al grado y la gravedad de la infracción cometida.

Énfasis añadido.

En tanto que el T-MEC, que entró en vigor el 1º de julio de 2020, señala:

Artículo 7.18: Sanciones

1. (…)

2. Cada Parte asegurará que una sanción impuesta por su administración aduanera por el incumplimiento de sus leyes, regulaciones o requisitos procedimentales aduaneros se imponga únicamente a la persona legalmente responsable de la infracción.

3. Cada Parte asegurará que cualquier sanción impuesta por su administración aduanera por incumplimiento de sus leyes, regulaciones o requisitos procedimentales aduaneros depende de los hechos y circunstancias del caso, incluida cualquier infracción previa por parte de la persona que recibe la sanción, y es proporcional al grado y gravedad del incumplimiento.

4. Cada Parte dispondrá que un error administrativo o un error menor en una operación aduanera, según lo establecido en sus leyes, regulaciones o procedimientos, publicado de conformidad con el Artículo 7.2 (Publicación en Línea), no se considerará como una infracción de las leyes, regulaciones o requisitos procedimentales aduaneros, y podrá ser corregido sin la imposición de una sanción, a menos que el error sea parte de un patrón de conducta de esa persona.

Así las cosas, sin mucho esfuerzo podemos apreciar que estas disposiciones internacionales, obligatorias para México, no son observadas y el legislador mexicano debe de reformar el Título Octavo de la Ley Aduanera a fin de superar el vicio de inconstitucionalidad y adecuar las infracciones y sanciones a lo ordenado por el GATT, el ASFC y el T-MEC, es decir, que las multas sirvan como simples advertencias, que sean acordes al grado y gravedad de la infracción y que cada Parte dispondrá que un error administrativo o un error menor en una operación aduanera “no se considerará como una infracción de las leyes”.

También, de paso, aprovechar la oportunidad para establecer mecanismos alternativos de solución de controversias, a fin de que, mediante la intervención de mediadores y árbitros especializados, el contribuyente pague la multa (si es que la amerita), solvente la irregularidad y se lleve su mercancía, claro está, siempre que no se trate de mercancía prohibida o sujeta a restricciones y regulaciones no arancelarias y no se acredite su cumplimiento.

Con la reforma propuesta, reduciendo las multas, permitiendo descuentos por pronto pago y estableciendo la posibilidad de designar mediadores y peritos, se puede reducir significativamente la litigiosidad y se posibilitaría que el importador o interesado recupere sus mercancías, ya que ¿a quién más le sirven?


[1] Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, julio de 1995, p. 5.

[2] Tesis VIII.1o. J/11, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, mayo de 1998, p. 948.

T-MEC CAPÍTULO 7: “ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y FACILITACIÓN DEL COMERCIO”

T-MEC CAPÍTULO 7: “ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y FACILITACIÓN DEL COMERCIO”

Dr. Juan Rabindrana Cisneros García

Rector del Centro Universitario de Estudios Jurídicos (CUEJ); doctor en Derecho, profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM; autor de los libros Derecho Aduanero Mexicano (editorial Porrúa), Manual práctico de amparo indirecto vs el embargo de mercancías (CENCOMEX); coautor de los libros Derecho Procesal Fiscal y Aduanero (TAX Editores) y El sistema Nacional Anticorrupción (TAX Editores); abogado litigante en materia fiscal y aduanera; ex servidor público de la Administración General de Aduanas en 4 ocasiones. Miembro del Claustro de Doctores en Derecho de la UNAM y de la Academia Internacional de Derecho Aduanero (ICLA).

Una vez que el GATT alcanzó su cometido y fue el instrumento internacional útil para que los países redujeran sus aranceles y eliminaran sus barreras no arancelarias, la OMC se dio cuenta de que ahora tendría que revisar los tiempos del despacho aduanero de los países miembro, llegando a la conclusión de que en los países existían muchos trámites burocráticos que se repetían y tenían que hacerse ante diferentes dependencias, lo que hacía que los trámites para poder realizar una importación fueran caros y tardados.

En consecuencia, en el año 2017 entró en vigor el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC, que busca agilizar los trámites ante las aduanas y facilitar el comercio exterior. Un ejemplo de ello es la obligación de contar con una “ventanilla única digital de Comercio Exterior”[1], a fin de que en un solo lugar se ingresen y tramiten las solicitudes, eliminando el papel y evitando así la dispersión, la repetición y la burocracia.

El capítulo 7 del T-MEC recoge las disposiciones del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC y lo perfecciona aún más. Así que veamos un resumen de éste.

Sección A: Facilitación del comercio

7.1 Facilitación del comercio

Las Partes reafirman los derechos y obligaciones del Acuerdo sobre la Facilitación del Comercio de la OMC.

7.2 Publicación en línea

Cada Parte “pondrá” un sitio web gratuito donde se describan los procedimientos y toda la información necesaria para conocer los impuestos, leyes regulaciones y procedimientos para importar o exportar una mercancía al territorio de cada parte.

7.3 Comunicación con los operadores comerciales

Las Partes se comprometen a publicar de manera anticipada regulaciones de aplicación general que rigen asuntos aduaneros y de comercio exterior para darle oportunidad a los usuarios de conocerlas y comentarlas antes de que la parte adopte esas regulaciones. Se debe de permitir la comunicación constante con los operadores comerciales dentro de su territorio.

7.4 Servicios de información

Cada Parte establecerá o mantendrá uno o más servicios de información para responder a las consultas formuladas por las personas interesadas relativas a los procedimientos de importación, exportación y tránsito.

7.5 Resoluciones anticipadas

Cada Parte, por conducto de su administración aduanera emitirá una resolución anticipada por escrito, antes de la importación de una mercancía a territorio, que indique el trato que la parte concederá a la mercancía al momento de la importación.

Cada Parte emitirá resoluciones anticipadas con respecto a:

  1. Clasificación arancelaria.
  2. La aplicación de criterios de valoración aduanera.
  3. El origen de las mercancías, incluida si está califica como originaria.
  4. Si la mercancía está sujeta a cupo.
  5. Otros asuntos que las partes pueden acordar.

7.6 Asesoría o información sobre devolución de aranceles o programas de diferimiento de aranceles

Tiene que ver con la obligación de las Partes de proporcionar, dentro de un plazo razonable, asesoría o información pertinente sobre los hechos contenidos en la solicitud de devolución de aranceles o programas de diferimiento de aranceles que reducen, devuelven o eximen aranceles aduaneros.

7.7 Despacho aduanero de mercancías

Cada Parte adoptará y mantendrá procedimientos aduaneros simplificados para el despacho aduanero eficiente de las mercancías, con el fin de facilitar el comercio entre las partes. Deberán mantener procedimientos que prevean el despacho aduanero inmediato de las mercancías, una vez recibida la declaración aduanera. Preverán la presentación electrónica y el proceso de la documentación e información, incluidos los manifiestos antes del arribo de las mercancías. Permitan que las mercancías puedan ser despachadas en el punto de llegada, sin requerir el traslado temporal a depósitos u otros recintos. Requieran que el importador sea informado si una parte no despacha con prontitud las mercancías, incluidas, las razones por las cuales no son despachadas.

Si una Parte permite el despacho aduanero de las mercancías condicionado a una garantía, esta mantendrá un procedimiento que: a) asegure que el monto de la garantía no sea mayor que el requerido para garantizar las obligaciones, b) aseguren que la garantía será liberada tan pronto como sea posible y la aduana quede satisfecha, c) permita al importador presentar una garantía mediante instrumentos financieros no monetarios, incluidos instrumentos que garanticen entradas múltiples, en caso de que el importador introduzca mercancías frecuentemente.

7.8 Envíos de entrega rápida

Cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos aduaneros expeditos y específicos para los envíos de entrega rápida, manteniendo los controles adecuados, incluso antes de su arribo. Deberán permitir la presentación de información en un solo documento y por medios electrónicos. La agilización de despacho debe basarse en un mínimo de documentación o en el único envío de información.

Establece los montos fijos para este tipo de despacho, estableciendo menos formalidades aduaneras.

7.9 Uso de tecnología de la información.

Cada Parte deberá:

  • Usar tecnologías de la información que agilice los procedimientos para el despacho aduanero de las mercancías.
  • Usar sistemas electrónicos de gestión de riesgos.
  • Procurar permitir que un importador, a través de sus sistemas electrónicos, corrija mediante una sola presentación múltiples declaraciones aduaneras de importación previamente enviadas a la parte cuando se refieran al mismo asunto.

7.10 Ventanilla única

Cada Parte establecerá y mantendrá un sistema de ventanilla única que permita la presentación electrónica de documentación e información que la parte requiera para la importación a su territorio a través de un punto único de entrada.

Al desarrollar y mantener su sistema de ventanilla única cada parte deberá incorporar el Modelo de datos de la Organización Mundial de Aduanas.

7.11 Transparencia, predictibilidad y consistencia en los procedimientos aduaneros

Cada Parte aplicará sus procedimientos aduaneros relacionados con la importación, exportación y tránsito de mercancías de manera transparente, predecible y compatible en todo su territorio.

7.12: Gestión de riesgos

Cada Parte mantendrá un sistema de control de riesgos para la evaluación y selección de objetivos que permita a su administración aduanera, y a otras agencias involucradas en el proceso de comercio transfronterizo, enfocar actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y que simplifique el despacho aduanero y movimiento de mercancías de bajo riesgo.

Cada Parte diseñará y aplicará la gestión de riesgos de manera tal que evite la discriminación arbitraria e injustificable o restricciones encubiertas al comercio internacional.

7.13 Auditoría posterior al despacho aduanero

Cada Parte adoptará o mantendrá auditorías posteriores al despacho aduanero para garantizar el cumplimiento de sus leyes y regulaciones aduaneras y otras relacionadas. (Entonces se pone a discusión el PAMA.)

Cada Parte establecerá, en sus leyes o regulaciones, un plazo fijo y finito con respecto a las obligaciones de conservar registros.

7.14 Operador económico autorizado (OEA)

Cada parte mantendrá un programa de asociación para la facilitación del comercio para operadores que cumplan criterios de seguridad específicos, referidos como programas OEA de conformidad con el Marco normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Mundial de la OMA.

7.15 Revisión e impugnación de las determinaciones aduaneras

Con el fin de proporcionar procedimientos efectivos, imparciales y de fácil acceso para la revisión e impugnación de las determinaciones administrativas en materia aduanera, cada parte asegurará que cualquier persona a quien la administración aduanera emita una determinación tenga acceso:  a) una impugnación o una revisión administrativa con autoridad superior o independiente del funcionario u oficina que emitió la determinación y; b) una revisión o impugnación cuasi judicial o judicial de la determinación o decisión hecha por el último nivel de revisión administrativa.

7.16 Orientación administrativa

Cada Parte adoptará y mantendrá un procedimiento administrativo mediante el cual una oficina de aduana en su territorio podrá solicitar a la autoridad competente de la administración aduanera que proporcione orientación en cuanto a la aplicación adecuada de las leyes, regulaciones y procedimientos para la importación a, la exportación desde, o el transito a través de su territorio, con respecto a una operación aduanera específica, independientemente de que la operación sea a futuro, pendiente, o haya sido completada.

7.17 Tránsito

Se debe permitir el tránsito nacional e internacional. Una Parte podrá exigir una fianza o garantía sobre el tráfico en tránsito, siempre que el uso de la garantía se limite a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho tráfico en tránsito.

7.18: Sanciones

Las multas deben de ser uniformes en todo el territorio, deben ser impuestas únicamente a las personas legalmente responsables de la infracción, deben ser proporcionales al grado y gravedad del incumplimiento, un simple error administrativo o error menor no debe ser sancionado, a manos que el error sea parte de un patrón de conducta de esa persona; las multas no deben de formar parte del salario de los servidores públicos. Se debe permitir la autocorrección.

7.19: Normas de conducta

Además de las sanciones y la promoción en la integridad de los funcionarios públicos, cada Parte adoptará o mantendrá medidas para disuadir a sus funcionarios de aduanas de participar en actos de corrupción. Cada Parte proporcionará un mecanismo para que los importadores, exportadores, transportistas, agentes aduanales y las partes interesadas presenten reclamaciones sobre conductas que se perciban como indebidas o corruptas.

7.20: Agentes aduanales

Cada Parte permitirá que un importador presente por sí misma una declaración aduanera sin los servicios de un agente aduanal. La Parte asegurará que los requisitos para ser agente aduanal sean transparentes, basados en criterios objetivos relacionados con la prestación de servicios de agente aduanal, promuevan la integridad y profesionalismo entre los agentes aduanales y, se administren de manera uniforme en su territorio.

Ninguna de las Partes impondrá límites arbitrarios a la cantidad de puertos o ubicaciones en las cuales un agente aduanal puede operar.

7.21 Inspecciones fronterizas

Dispone la revisión conjunta y única, es decir, que la inspección se realice simultáneamente dentro de un solo lugar.

7.22 Protección a la información de los operadores comerciales

La administración aduanera de cada Parte aplicará medidas que regulen la recopilación, protección, uso, divulgación, retención, corrección y eliminación de la información que recabe de los operadores comerciales. Cada Parte protegerá la información confidencial contra el uso o divulgación que pueda perjudicar la posición competitiva del operador comercial.

7.23 Iniciativas aduaneras para la facilitación del comercio

Las Partes cooperarán en el desarrollo e implementación de iniciativas aduaneras relacionadas con las medidas de facilitación del comercio descritas en esta sección, así como en otras iniciativas de facilitación del comercio.

7.24: Comité de facilitación del comercio

Las partes establecerán un comité de facilitación del comercio, compuesto por representantes gubernamentales de cada Parte. Dicho comité deberá proporcionar un foro para compartir puntos de vista sobre casos individuales relacionados con cuestiones de clasificación arancelaria, valoración aduanera y problemas emergentes de la industria, con el fin de conciliar las inconsistencias, apoyar un entorno empresarial competitivo, o de otro modo facilitar el comercio y la inversión entre las partes.

SECCIÓN B: Cooperación y Aplicación de la Legislación

7.25 Cooperación regional y bilateral de aplicación de la legislación

7.26 Intercambio de información confidencial específica

7.27 Solicitudes de verificación de cumplimiento aduanero

7.28 Confidencialidad entre las partes

7.29 Subcomité de aplicación de la legislación aduanera

Será compuesto por representantes de los gobiernos de cada Parte, para abordar asuntos relacionados con infracciones aduaneras potenciales o reales.

De la lectura de las anteriores disposiciones del T-MEC, concluimos que es necesario adecuar nuestra legislación aduanera nacional al mismo, por lo que esperemos que las autoridades aduaneras se encuentren listas para enfrentar estos cambios.


[1][1] México tiene VUCEM desde el año 2011.

ACUERDO SOBRE FACILITACIÓN DEL COMERCIO DE LA OMC Y NUESTRO EXPEDIENTE DE IMPORTACIONES

ACUERDO SOBRE FACILITACIÓN DEL COMERCIO DE LA OMC Y NUESTRO EXPEDIENTE DE IMPORTACIONES

Mtra. Ma. del Rocío Osorio González

(5-7 PP)

Maestra en Derecho aduanero y Derecho de comercio exterior, doctoranda en Derecho aduanero y Derecho de comercio exterior, ambos por el Centro Universitario de Estudios Jurídicos (CUEJ). Ha participado en diferentes diplomados, cursos en materia de comercio exterior y aduanas. Con más de 20 años de experiencia en el medio de comercio exterior y aduanas, fungiendo actualmente como Gerente de Logística Internacional y Aduanas en Segman, S.A. de C.V.

¿Cómo podemos avanzar hacia el objetivo de simplificación del Acuerdo sobre la Facilitación del Comercio de la Organización Mundial de Comercio?

Empezaremos por recordar que las obligaciones que deben cumplir quienes importen mercancías las encontramos en el artículo 59 de la Ley Aduanera, para el objeto de nuestro artículo estudiaremos en específico:

ARTÍCULO 59. Quienes introduzcan o extraigan mercancías del territorio nacional deberán cumplir, sin perjuicio de las demás obligaciones previstas en esta Ley, con las siguientes:

(….)

III.       Entregar a la agencia aduanal o al agente aduanal que promueva el despacho de las mercancías y proporcionar a las autoridades aduaneras una manifestación, bajo protesta de decir verdad, con los elementos que, en los términos de esta Ley y las reglas que para tal efecto emita el Servicio de Administración Tributaria, permitan determinar el valor en aduana de las mercancías. El importador deberá conservar en documento digital dicha manifestación y obtener la información, documentación y otros medios de prueba necesarios para comprobar que el valor declarado ha sido determinado de conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables de esta Ley y proporcionarlos a las autoridades aduaneras, cuando éstas lo requieran. (….)

Por otra parte, el artículo 81 del Reglamento de la Ley Aduanera establece que para efectos de lo dispuesto en el artículo 59, fracción III, primer párrafo de la Ley, los elementos que el importador deberá proporcionar anexo a la manifestación de valor son los siguientes documentos:

I.          Factura comercial;

II.         El conocimiento de embarque, lista de empaque, guía aérea o demás documentos de transporte;

III.        El que compruebe el origen cuando corresponda, y de la procedencia de las Mercancías;

IV.        En el que conste la garantía a que se refiere el inciso e), fracción I del artículo 36-A de la Ley;

V.         En el que conste el pago de las Mercancías, tales como la transferencia electrónica del pago o carta de crédito;

VI.        El relativo a los gastos de transporte, seguros y gastos conexos que correspondan a la operación de que se trate;

VII.       Contratos relacionados con la transacción de la Mercancía objeto de la operación;

VIII.      Los que soporten los conceptos incrementables a que se refiere el artículo 65 de la Ley, y

IX.        Cualquier otra información y documentación necesaria para la determinación de valor en aduana de la Mercancía de que se trate.

La mayoría de los documentos listados, son entregados al agente aduanal para el despacho aduanero de importación, con excepción del comprobante de pago de mercancía y contratos relacionados con la transacción de la mercancía. Es importante precisar que el incoterm jugará un papel importante, ya que de éste dependerá que se anexen o no algunos documentos, como son: lo relativo a los gastos de transporte, seguros y gastos conexos.

Ya han transcurrido más de 5 años que se publicó el Nuevo Reglamento de la Ley Aduanera y con ello lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento, disposición que hasta el momento ha tenido diferentes prórrogas. Esperemos que las autoridades aduaneras logren su objetivo, una vez que entre en vigor referida artículo y realmente sirva de freno para futuras subvaluaciones y no se limite a puro control documental para las autoridades y una carga administrativa más para los importadores cumplidos.

Por otra parte, ¿qué sucede a nivel internacional en cuanto a la simplificación de los requisitos en materia de documentación?

Acuerdo sobre la Facilitación del Comercio de la Organización Mundial de Comercio

Precisamente, los excesivos trámites burocráticos para mover los productos en el plano internacional fueron el motivo por los que los Miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC) sellaron el Acuerdo sobre la Facilitación de Comercio (AFC). Acuerdo que entró en vigor el 22 de febrero de 2017, cuando dos tercios de los Miembros ratificaron a nivel interno un protocolo de Enmienda y notificaron a la OMC su aceptación del mismo. La excesiva burocracia es un freno para el crecimiento de las empresas; las vuelve menos competitivas por la carga administrativa a la que tienen que hacer frente.  

El objetivo principal del Acuerdo es facilitar la circulación de las mercancías a través de las fronteras, como ya se mencionó, su enfoque va orientado a simplificar los requisitos en materia de documentación, actualización de los procedimientos y la armonización de los requisitos aduaneros. Esto representará una reducción de costos y tiempos. Según estudios realizados por los economistas de la OMC, los costos del comercio pueden llegar a representar el equivalente a un arancel ad valorem del 134 % en los países de altos ingresos y del 219 % en los países en desarrollo (estudio realizado en el 2015).

¿Qué pasa con México?

Fue el 26 de julio de 2016, cuando México entregó ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) el instrumento de aceptación del Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, mediante el cual se incorpora el Acuerdo de Facilitación del Comercio (AFC) al anexo que contiene los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías que constituye el primer acuerdo multilateral logrado desde la creación de la OMC en 1995.

Es a través de este instrumento que México se comprometió con la facilitación del comercio. Pero hablar de facilitación es hablar de la simplificación de los trámites, eliminar duplicidad y todas aquellas gestiones innecesarias que no hacen más que generar gastos administrativos, tanto por el capital humano que se emplea, como el material que se gasta innecesariamente.   

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) calcula que en una transacción aduanera media intervienen entre 20 y 30 partes diferentes, 40 documentos, 200 elementos de datos (30 de los cuales se repiten 30 veces como mínimo) y la necesidad de volver a escribir, por lo menos una vez más, entre el 60 y el 70% de todos los datos.

En cuanto a las importaciones, es muy común que el pedimento de importación sea acompañado por la declaración, bajo protesta de decir verdad, con base en la regla 3.1.8 (conocida en el gremio aduanal como la traducción de factura) adicionalmente nuestro archivo de comercio exterior debe contener la manifestación de valor y hoja de cálculo. Si hacemos un análisis de los datos que contienen estos tres documentos, nos daremos cuenta de que entre ellos hay una gran repetición de datos, por mencionar algunos:

Lugar y fecha de expedición.

Nombre y domicilio del importador de las mercancías.

Nombre y domicilio del proveedor o vendedor.

Descripción comercial detallada de las mercancías.

Clasificación arancelaría.

Datos de factura(s).

Valor comercial de las mercancías.

Método de valoración.

Ajustes incrementables.

No incrementables.

México no puede hablar de simplificar sus procesos hacia el exterior, si no simplifica sus procesos internos. La propuesta para nuestras autoridades es: homologar los tres documentos en uno solo para operaciones en las que sea obligatorio presentar la manifestación de valor.  Con esto se daría un paso más en la simplificación en materia de documentos, procesos y reducción en costos.

PATENTE ADUANAL CORPORATIVA

PATENTE ADUANAL CORPORATIVA

Esp. Martha Berenice Yunes García

(9 -11 pp)

Licenciada en Derecho con mención honorífica por la Universidad Latina, especialista en Comercio Exterior con mención honorífica por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho, UNAM. Maestranda en Derecho Aduanero y Derecho de Comercio Exterior en el Centro de Estudios Universitarios Juridicos, CUEJ. Con más de 15 años de experiencia en materia aduanera y comercio exterior, incluyendo negociaciones, cabildeo y litigios, asesoraramiento y ayuda en la adecuada administración y ejecución del negocio, en materias como derecho aduanero, comercio exterior, corporativo, entre otros.

En el presente artículo se analizan las normas que regulan la nueva figura jurídica establecida en la Ley Aduanera, denominada agencia aduanal, también conocida como patente corporativa, con base en la cual se pretende proporcionar seguridad en la continuidad de negocios, dar certidumbre en el patrimonio de las sociedades y proteger la patente aduanal. El nacimiento de esta figura pretende transformar el futuro de los agentes aduanales.

Han transcurrido más de 100 años, desde la firma por parte del entonces presidente de la República mexicana, don Venustiano Carranza, del Decreto que dio vida jurídica a los agentes aduanales en México (15 de febrero de 1918), figura que por cuenta ajena promueve el despacho de las mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en la ley.

Posteriormente, en 1927, con el presidente, don Plutarco Elías Calles, se expidió la Ley Aduanal, que definió a los Agentes Aduanales como

Los individuos a quienes el Ejecutivo Federal, por conducto de la Dirección General de Aduanas, autorice mediante la patente respectiva, para ocuparse habitual y profesionalmente, y siempre por cuenta ajena, en la gestión de operaciones que trata la presente ley, excepto la de consignación de buques, que podrá desempeñarse libre e independientemente de la agencia aduanal.

La Ley Aduanera vigente actualmente, es la publicada el 15 de diciembre de 1995, modificada en diversas ocasiones, siendo la más reciente el 25 de junio de 2018, en la que dentro del Título VII, se incorporó la nueva figura de la agencia aduanal, modificándose 30 artículos y adicionándose los artículos: 167-D al 167-N.

En virtud que la figura del agente aduanal sustituto fue eliminada como parte de la reforma a la Ley Aduanera en diciembre de 2013, salvo el período extraordinario, prorrogado hasta 2019, actualmente, al operar como una agencia aduanal tradicional, en el supuesto de fallecimiento o incapacidad, no se puede sustituir con alguien más al agente aduanal titular de la patente, por lo que la idea con esta reforma, es que se no se pierda la inversión realizada y mantener la continuidad del negocio.

Ante el fallecimiento, incapacidad permanente o retiro voluntario de un agente aduanal integrante de la agencia aduanal corporativa, para efectos de otorgar en sustitución la patente aduanal, la agencia aduanal deberá:

  1. Designar 2 mandatarios aduanales o socios directivos, para concursar por la patente, que deberán contar con mínimo, 3 años de experiencia en la materia.
  2. El designado deberá aprobar los exámenes que la autoridad establezca.

En este sentido, las inversiones de los agentes aduanales se migrarán, de la figura de patente unipersonal a la corporativa, con el propósito de dar certeza y seguridad a los capitales invertidos. Sin embargo, para aplicar esta nueva figura, es indispensable contemplar el Derecho corporativo en México, observándose lo establecido por la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Las personas morales o sociedades mercantiles son una unidad jurídica que engloba diversos elementos como: socios, capital aportado, organización, objeto, domicilio, entre otros. Éstas actúan por conducto de sus representantes legales. La representación de toda sociedad mercantil corresponde a su administrador o consejo de administración, quienes a su vez podrán nombrar apoderados.

En el caso de las agencias aduanales corporativas, hasta el momento, aún no se contemplan la forma en que operarán estas condiciones.

Aspectos generales de la nueva figura jurídica

La “agencia aduanal”, es la persona moral (sociedad civil), integrada por lo menos con un agente aduanal y autorizada por el SAT para realizar el despacho de las mercancías de comercio exterior en nombre y cuenta del importador o exportador, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en la Ley Aduanera.

Para formar la agencia aduanal, el plan estratégico debe incluir:

1Estar constituida como sociedad civil, conforme a las leyes mexicanas y con cláusula de exclusión de extranjeros, debiendo acreditar que el valor de su activo fijo registrado en su contabilidad sea permanentemente superior a $500,000.00.
2Señalar en su acta constitutiva como objeto social la prestación de los servicios del despacho aduanero de mercancías en los diferentes regímenes aduaneros.
3Estar conformada por ciudadanos mexicanos y, al menos, por un agente aduanal que no se encuentre sujeto a algún procedimiento de inhabilitación, suspensión, cancelación o extinción de la patente de que sea titular.
4Incluir en sus estatutos sociales, mecanismos encaminados a establecer mejores prácticas corporativas para el eficiente funcionamiento de sus órganos de administración y vigilancia:
4.1Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento de la normatividad que le es aplicable.
4.2Mantener los procesos que permitan contar con una debida transparencia en la administración mediante el manejo responsable de la información financiera y la comunicación entre los socios, así como implementar mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos.
4.3La emisión de un código de ética que deban observar los integrantes de la sociedad.
4.4Contar con un procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad y de los servicios especializados que ésta preste, ante el retiro voluntario o por incapacidad permanente, fallecimiento, renuncia o cualquier separación de funciones de los socios o integrantes de los órganos de dirección y administración de la sociedad.
4.5Asegurar que, el modelo de gobierno de la sociedad contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social.
5Contar con solvencia económica, capacidad técnica y administrativa para prestar los servicios del despacho aduanero de mercancías.
6Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.
7Contar con los medios de cómputo y transmisión de datos enlazados con el sistema electrónico aduanero del Servicio de Administración Tributaria, así como llevar un registro simultáneo de las operaciones de comercio exterior.
8Cumplir los demás requisitos y condiciones que el Servicio de Administración Tributaria establezca mediante reglas (pendientes aún de publicación).
9Requisitos de los socios: Ser ciudadanos mexicanos; contar con solvencia económica y; encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.
10El administrador o la persona o personas que tengan conferida la dirección general, la gerencia o la administración de la persona moral, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, así como el apoderado legal de la misma, deberán cumplir con los requisitos establecidos en el párrafo anterior.

Con la creación de la figura de agencia aduanal, se elimina la posibilidad de constituir sociedades en la forma tradicional, pues en caso de decidir formar una sociedad, esta deberá ajustarse a la nueva figura de agencia aduanal corporativa.

Al adoptar la nueva figura:

  • La patente del agente aduanal que integre una agencia aduanal quedará desactivada del sistema electrónico aduanero, por lo que sólo podrá ser utilizada para realizar operaciones que deriven del encargo conferido a la agencia aduanal de que se trate, en tanto sea parte integrante de la misma.
  • A partir de la fecha en que la agencia aduanal obtenga autorización e inicie operaciones o, a partir de la incorporación formal del agente aduanal en una agencia aduanal ya constituida, no podrán actuar para realizar operaciones diversas a las que deriven del encargo conferido a la agencia aduanal.
  • Siempre que formen parte de la planta de trabajadores subordinados en términos de la legislación laboral de la agencia corporativa, los antiguos mandatarios, empleados o dependientes autorizados del agente aduanal, podrán formar parte de la sociedad.
  • Asimismo, se podrán integrar a la agencia aduanal otros mandatarios, empleados o dependientes conforme a los requisitos previstos en la Ley y las reglas que se emitan al efecto.

Esta figura de patente aduanal corporativa ya opera en otros lugares del mundo, como Estados Unidos o la Unión Europea, pero que ahora México, se pretende adoptar un esquema más moderno e innovador.

El Agente Aduanal, tiene la opción de quedarse como persona física explotando su patente a través de su(s) sociedad(es) previamente constituida(s) para tal fin, o de aportar su patente a una agencia aduanal corporativa, para que a través de esta sociedad se hagan los despachos, y puedan trascender, justo siendo lo interesante de esta nueva propuesta.

ADICIÓN AL ARTÍCULO 184-C A LA LEY ADUANERA

A.A. Felipe Miguel González Jaimes

Agente aduanal, presidente de la Confederación Latinoamericana de Agentes Aduanales (CLAA); Licenciado en Derecho y Licenciado en comercio exterior y aduanas, asesor de la Cámara de Diputados; vicepresidente de aduanas en CONCANACO; expresidente y fundador de la Asociación de Normalización Aduanera y Comercio Exterior AC; fue secretario de la CAAAREM.

El pasado primero de julio se publicó en el DOF la reforma a la Ley Aduanera y la adición al artículo 184-C, que señala que los importadores y agentes aduanales serán suspendidos para operar en el Sistema Electrónico Aduanero, cuando se declare con inexactitud el numero de identificación comercial (NIC), siempre que se omita o sea insuficiente la cuenta aduanera de garantía tratándose de precios estimados, concediendo veinte días para rectificar el pedimento y presentar o ampliar la cuenta aduanera de garantía; en caso de no hacerlo, se suspenderán hasta por un mes.

Actualmente, la Ley Aduanera, en su artículo 158,establece un plazo para cuando con motivo del ejercicio de sus facultades de comprobación deba presentarse el documento en el que conste el depósito efectuado en la cuenta aduanera de garantía, contando con 15 días hábiles y, en caso de no hacerlo en dicho plazo, la mercancía pasa a propiedad del fisco.

Por otra parte, también tenemos otra referencia para definir un plazo razonable. Si derivado de la inexactitud de la fracción arancelaria y próximamente el NIC, se determina que los permisos o avisos presentados deben tramitarse nuevamente para que se considere el NIC determinado por la autoridad aduanera, resulta aplicable el beneficio de la regla 3.7.21. fracción III, el cual detona el inicio de un procedimiento administrativo en materia aduanera, con el embargo de la mercancía, otorgando un plazo de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del documento donde se haga constar la irregularidad, para subsanar lo que corresponda. El plazo citado se ampliará a 30 días naturales en el caso establecido en la fracción I, inciso b) de la propia regla. En ese plazo debe presentarse el permiso o aviso respectivo y, en su caso, la cuenta aduanera de garantía que corresponda, rectificando el pedimento.

Finalmente, sólo una institución bancaria por ahora opera actualmente las cuentas aduaneras de garantía. Para quienes por primera vez tuvieran que abrir una con la institución bancaria y son clientes de la institución, puede tomarles un mes o más debido a las políticas para evaluación de clientes y temas de seguridad. Si no son clientes, pueden ser hasta 2 meses.

Una vez que ya se tiene cuenta con el banco, la gestión de la cuenta aduanera de garantía pudiera tardar más de 5 días hábiles. Sin embargo, el plazo previsto en el artículo 184-C debe considerar que la gestión ante el banco no se da de forma inmediata, pues una vez que la autoridad aduanera notifica al agente aduanal sobre la incidencia detectada, el agente aduanal debe informar al importador y este realiza la gestión ante la institución bancaria; ya que es el importador el responsable de tramitarla (este proceso tampoco es inmediato si consideramos que dentro de la empresa deben cumplirse procesos administrativos para tal efecto), lo cual solamente puede realizarse en días y horas hábiles, y recordemos que en muchas ocasiones los reconocimientos se concluyen en viernes por la tarde/noche o en fin se semana, lo cual impide gestionar de inmediato la cuenta aduanera ante la institución bancaria.

No dejemos de observar que los precios estimados y la garantía de precios estimados pueden ser declaradas violatorias de la OMC.

México es miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de las disposiciones para determinar el valor de las mercancías, por lo tanto, tiene que cumplir con estas disposiciones, que prohíben establecer precios oficiales, mínimos o valores arbitrarios o discrecionales. Como la garantía de precios estimados tiene el efecto económico de un precio mínimo, se ha considerado que los precios estimados son violatorios de estas disposiciones. Las posibilidades de que se inicie un panel en el marco de la OMC en contra de México por violación al Acuerdo de Valoración Aduanera y, en tal caso de que se declare que dichas medidas son violatorias, son altas.

La sanción es excesiva, inconstitucional y trascendental

La sanción es excesiva ya que bloquea la posibilidad de realizar cualquier operación de comercio exterior, no podrá importar, exportar, ni hacer ningún otro trámite aduanero, por un mes. Esa sanción, aplicaría no sólo al importador, sino también al agente aduanal que se verá gravemente afectado, sus operaciones se bloquearían, no se podrían realizar, la mercancía no podría entrar ni salir del país, el agente aduanal, la agencia aduanal y todos sus clientes, se verían seriamente afectados económicamente por esta medida que no tiene precedente.

Es inconstitucional porque viola la garantía del trabajo consagrada en el artículo 5 de la Constitución Mexicana que establece que a ninguna persona se le puede impedir dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos y que, el ejercicio de esta libertad, sólo se puede limitar por determinación judicial.

Es violatoria del artículo 22 de la Constitución Mexicana que prohíbe las penas trascendentales.

La sanción es una pena trascendental porque afecta directamente a terceros extraños, ya que claramente al impedir a un agente aduanal operar, se está afectando a todos sus clientes y, en el caso del importador, el daño pudiera afectar a proveedores, clientes y otras empresas.

Por ultimo se sanciona al agente aduanal cuando él no tramita las cuentas de garantia ni los avisos automáticos, como se le denominan ante la Secretaría de Economía.

EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN EL DESPACHO ADUANERO

EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN EL DESPACHO ADUANERO

Mtro. Carlos Alfaro Miranda

Pag. 86 -88 (REVISTACUEJ Julio-Septiembre 2020)

BASE CONSTITUCIONAL

Para colocar en contexto el tema se debe tener en cuenta que el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),[1] en el párrafo cuarto establece que, luego de una aprehensión judicial, se debe poner al inculpado a disposición de un juez de manera inmediata, sin ningún tipo de dilación y responsablemente, esta es una manifestación del principio de inmediatez.

JURISPRUDENCIA

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),[2] quien orienta la inmediatez a la materia aduanera, señala que implica, para las autoridades aduanales, la puesta a su disposición de una detención, embarque, pedimento, de cualquiera de las formas que sean sus flujos de trabajo de esta autoridad, para ser atendido el problema encontrado, también, sin dilación. Lo que no se ha determinado en el principio de la inmediatez, si sólo aplica al inicio de la detención, si ahí está únicamente la inmediatez y, los procesos posteriores al primer paso ya no corresponden a la esencia de este principio.

En el Comercio Exterior, el principio de inmediatez es uno de los más invocados porque su violación podría implicar una actuación arbitraria de las autoridades aduaneras, resultado en una violación de los Derechos Humanos de los contribuyentes que acceden a estos recintos aduaneros.

LEY ADUANERA

El artículo 43 de la Ley Aduanera indica que[3], cuando se activa el mecanismo de selección automatizado y ocurre reconocimiento aduanero, si no se encuentran causales para el embargo precautorio, se deben liberar las mismas de inmediato, cumpliendo el principio de inmediatez si todo se realiza con celeridad.

Pero, en el caso de encontrar irregularidades, de conformidad con el artículo 151 de la propia Ley Aduanera,[4] cuando procede el embargo precautorio de las mercancías y los medios de transporte, en cualquiera de los puntos I, II, V, VI y VII, no se contempla, en ningún momento y de ninguna forma escrita el principio de inmediatez. Este sólo se establece para las fracciones III y IV donde se indica que únicamente el excedente de las mercancías se queda embargado como garantía del interés fiscal, si y sólo si, el embarque es para maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía (SE), el resto de mercancía correctamente señalada en la documentación sale de inmediato a su destino. En el resto de los supuestos no se establece la inmediatez de forma sucinta, breve, concisa o precisa.

Puede que se considere como que el principio de inmediatez está en la esencia del comercio exterior, pero en el marco jurídico es importante que se encuentre claramente estipulada, sobre todo, dada la importancia de un cabal cumplimiento del derecho a la justicia pronta.

FALTA DE CLARIDAD EN INMEDIATEZ

En la Ley Aduanera se puede interpretar que existen espacios donde se aprecia la inmediatez en la ejecución de las acciones por parte de las autoridades que laboran en este tipo de recintos. Pero no existe un establecimiento claro, detallado, como obligación para el trabajo aduanal del principio de inmediatez, prácticamente en cada ejecución, proceso, procedimiento, seguimiento de documentación, revisión de las mercancías, de los vehículos, etc., que sean para el beneficio del derecho a la inmediatez de las personas físicas o morales que tienen que hacer uso del comercio exterior en sus actividades comerciales.

Por ello se debe realizar una revisión pormenorizada de la ley, por parte de la autoridad aduanera, porque, el no hacerlo, al no ajustar correctamente el texto legal para que la inmediatez se vuelva una obligación, llevará, indudablemente a una violación reiterada del principio de inmediatez, en perjuicio de los contribuyentes.

Cuando la autoridad aduanera se encuentra con una irregularidad en la revisión de pedimentos, se levanta un acta circunstanciada, quedando recabadas las irregularidades encontradas, sea de entrada o de salida de las mercancías. En este caso el principio de inmediatez se orienta al momento en que las autoridades reconocen la irregularidad. Pero ¿es inmediata la emisión de la resolución final para el contribuyente propietario de dicha mercancía? Sobre todo, la pregunta es relevante en los casos en que las irregularidades derivan de productos de difícil identificación, donde para la autoridad el tiempo ya no es factor importante, porque se enfoca a la determinación de la naturaleza de la mercancía. Este tipo de casos no están claramente tipificados en la Ley Aduanera, por lo que el contribuyente, para ejercer sus derechos, deberá considerar toda la legislación en la materia para hacer efectivo el principio de inmediatez.

Por lo tanto, es importante revisar la ley, en su caso, los procedimientos técnicos, administrativos, procedimentales, entre otros, para construir mecanismos que permitan el mejor escenario de los contribuyentes, beneficiando al comercio exterior, por medio de la revisión y ajuste de la legislación en materia de comercio exterior.

JUSTICIA PRONTA

El segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[5] establece que toda persona (física o moral), tiene el derecho a una administración de justicia por parte de los tribunales, quienes deben ejercerla en los plazos indicados en la ley, misma que debe ser pronta para las resoluciones, además de completa e imparcial.

En este artículo se muestra la impartición pronta como una forma del principio de inmediatez, de acuerdo con el derecho del sujeto que debe ser respetado constitucionalmente. Sin embargo, lo que establece el texto constitucional se aleja de lo que sucede en la impartición de justicia en la realidad.

EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA REALIDAD

El principio de inmediatez no se aplica por diversas razones: demasiada carga de trabajo de las instituciones encargadas para dichos fines; la lentitud correspondiente dado el burocratismo que impide la pronta solución de los procesos en curso, ya sea en el campo procesal, penal, o, en el caso aduanero, de las autoridades encargadas de dichos procesos de retención de mercancías; incluso, pueden considerarse aquellos casos que se alejan de la legalidad y que buscan, para beneficio propio retardar un embarque para presionar al operador logístico para que cubra los costos adicionales particulares de algunos funcionarios de aduanas. Es decir, la corrupción que sigue permeando en algunas de sus áreas de funcionamiento.

LA OPINIÓN DE LA CORTE

La tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)[6] define la opinión del Poder Judicial de la Federación, en relación al principio de inmediatez:

  • Debe regir en la actuación de las autoridades aduanales, en cualquier procedimiento.
  • El acta circunstanciada es un documento que resulta del reconocimiento del agente aduanal y debe ser levantada en el momento que la autoridad encuentre la irregularidad, en el reconocimiento de la mercancía.
  • Significa que, si al realizar el acto material del reconocimiento, la autoridad aduanera advierte alguna irregularidad, en ese momento debe levantar el acta circunstanciada ante la presencia de la persona que presenta la mercancía para su despacho.[7] En este caso, como se señaló previamente, si bien la autoridad acepta como inmediato en el momento en que se levanta el acta, no se considera el tiempo en que se resuelve, afectando así, la solución pronta para el contribuyente titular de la mercancía.

En mi experiencia dentro de la actuación dentro de Administración General de Aduanas (AGA), he sido testigo, en reiteradas ocasiones de la retención de pedimentos que, aunque se tengan las actas circunstanciadas, no se aplica una solución pronta para el interesado, incluso, en ocasiones pasando semanas y hasta meses para que se liberen las mercancías, ocasionando un daño patrimonial irreparable al contribuyente.

Por lo anterior es necesaria una observación adicional en la legislación aduanera sobre el concepto de la inmediatez, desde la perspectiva del contribuyente, quien es el más afectado. La esencia del comercio exterior debe llevar el principio de inmediatez. La modificación en el marco normativo evitaría casos donde, aunque se levante de inmediato el acta, la solución final para el contribuyente no llega de forma pronta, ni en un día, una semana o un mes. Al mejorar la actuación del personal de aduanas y sus procedimientos, se respetaría este principio en favor del contribuyente y del comercio exterior.